A Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) decidiu que o Fisco estadual pode cobrar Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de compra e
venda de energia elétrica interestaduais, desde que a compradora consuma
a energia em processo de industrialização e comercialização de outro
produto, que não a própria energia.
O entendimento majoritário
da Turma considerou que companhias que adquirem energia elétrica em
operações interestaduais e a utilizam na industrialização ou
comercialização de outros produtos podem ser consideradas como
consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do
imposto.
A posição foi exposta no julgamento do recurso da
empresa de compra e venda de energia elétrica Tradener LTDA contra a
Fazenda do Rio Grande do Sul. Situada em Curitiba, a empresa celebrou
contrato com as companhias Ipiranga Petroquímica S/A e Companhia
Petroquímica Sul (Copesul), ambas estabelecidas no Rio Grande do Sul.
Conforme
sustentado pela Tradener, como as operações envolviam venda
interestadual de energia para uso em processo industrial, não haveria a
incidência do ICMS. Por essa razão, a Tradener fixou o preço da operação
sem considerar o valor do imposto.
Multa e cobrança
Com
a celebração da operação, o Fisco gaúcho lançou cobrança do ICMS e de
multa sobre o faturamento originado na venda da energia. Após a
cobrança, a Tradener ajuizou ação contra o estado com objetivo de anular
o débito fiscal.
O tribunal estadual considerou que a empresa
vendedora de energia elétrica, localizada num estado, “a pretexto de não
incidência de ICMS, o fez a consumidores finais, localizados noutro
estado, sem observar o regime de substituição tributária”. Por essas
razões negou o pedido de anulação do débito fiscal feito pela empresa.
Inconformada
com a negativa do pedido, a Tradener interpôs recurso no STJ. Alegou
violação aos artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da
Lei Complementar 87/96; do artigo 46, parágrafo único, do
Código Tributário Nacional (CTN), e do art. 4º, do Decreto 4.544/02, bem como divergência jurisprudencial.
Alteração de entendimento
Para
o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, a Tradener só estaria
isenta do imposto se as empresas Ipiranga e Copesul revendessem a
energia elétrica para outras companhias, ou se industrializassem a
própria energia.
“Se for objeto de industrialização ou de
comercialização sem ser consumida, a energia elétrica está fora do
âmbito da incidência do imposto; não estará se for consumida pelo
consumidor final no processo de industrialização ou comercialização de
outros produtos”, explicou.
O entendimento adotado pela maioria
da Turma foi contrário à posição unânime do colegiado no julgamento do
REsp 1.322.072, da mesma empresa, porém sob a relatoria do ministro
Napoleão Nunes Maia Filho.
De acordo com Pargendler, seu voto
seguiu a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso
Extraordinário 198.088, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão. O
ministro considerou que o ciclo de circulação da energia foi finalizado
nas empresas Ipiranga e Copesul, por isso elas foram consideradas como
consumidoras finais, já que utilizam a energia para a produção de
polipropileno e polietileno.
Voto vencidoO
ministro Nunes Maia Filho ficou vencido no caso, pois considerou que a
energia elétrica adquirida pela Ipiranga e Copesul deve ser considerada
como insumo, não havendo, dessa forma, a incidência do ICMS. “É preciso
diferir o que é consumo do que é insumo. Deve-se manter o entendimento
de que se a energia não vai para o consumidor e sim para a atividade
industrial ela é insumo”, afirmou Napoleão Nunes.