Os exportadores venceram ontem no Supremo Tribunal Federal (STF)
uma importante disputa contra a União. A Corte proibiu o Fisco de cobrar
PIS e Cofins sobre o valor da venda de créditos de ICMS para outras
empresas. O entendimento dos ministros é o de que o montante não é
receita e, portanto, não estaria sujeito às contribuições.
Para as exportadoras, a decisão representa um grande benefício. Como
acumulam créditos com as vendas ao exterior, que têm imunidade
tributária, a comercialização a terceiros, autorizada por lei, é uma
forma de aproveitamento desse benefício.
O argumento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para
realizar a cobrança é o de que a venda dos créditos geraria receita ao
exportador. Por esse motivo, deveria sofrer incidência do PIS e Cofins. A
maioria dos ministros discordou do argumento. Apenas Dias Toffoli foi
favorável à Fazenda Nacional.
A relatora do caso, ministra Rosa Weber, entendeu que permitir a
tributação seria o mesmo que "dar com uma mão e tirar com a outra". A
mesma frase foi citada pelos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio
Mello. Além disso, Rosa Weber sustentou que impor a tributação viola o
artigo 155 da Constituição que veda a incidência do ICMS "sobre
operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços
prestados a destinatários no exterior" e que garante "a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores".
Para a ministra, se a venda de mercadorias ao exterior é imune ao
pagamento de tributos, inclusive do PIS e Cofins, e se a legislação
permite a transferência de créditos do ICMS para terceiros não seria
possível tributar aquilo que a empresa "ganha" com créditos. "O
aproveitamento de créditos não gera de modo algum receita tributável. É
apenas uma recomposição de custos tributários, ou seja, uma recomposição
do patrimônio", disse em seu voto.
O ministro Marco Aurélio chegou a associar o voto dele ao julgamento
da maior disputa tributária atual, sobre a possibilidade de inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. "Considerando que temos seis
votos no julgamento, meu voto não pode ser outro", afirmou. Apesar do
placar favorável aos contribuintes, a discussão - estimada em cerca de
R$ 90 bilhões - começará do zero com a análise da Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18.
"A interpretação dada ao conceito de faturamento para efeitos de PIS e
Cofins foi mais restrita do que pretende a União, o que pode sinalizar
um viés no julgamento da ADC 18", afirma o advogado Rodrigo Farret,
Bichara, Barata & Costa Advogados.
O ministro Ricardo Lewandowski levantou aspectos da política fiscal
da decisão. Ele citou a recente aprovação pelo Congresso da Medida
Provisória (MP) dos portos, além de apontar que o Brasil está "em um
momento histórico em que as empresas se insurgem contra o custo Brasil".
"Quero crer que estamos no cenário em que se cuida exatamente de
desonerar as exportações", disse o ministro.
Segundo o advogado dos Schmidt Irmãos Calçados, Danilo Knijnik,
autora da ação, a discussão era travada no Judiciário há pelo menos dez
anos. "No Sul do país, o entendimento é pacífico, diversas empresas têm
liminares. Por isso, aguardavam o julgamento com expectativa", afirmou.
De acordo com advogado Luís Paulo Bambirra Silveira, do Marcelo Tostes
Advogados, as empresas que vinham recolhendo o tributo majorado poderão
pedir a restituição.
Para Knijnik, a decisão também é importante para o futuro. Isso
porque a Medida Provisória nº 451, de 2008, passou a vedar a inclusão
dos créditos do ICMS na base de cálculo das contribuições. "Qualquer
proposta diferente será inconstitucional", disse.
Para Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, o
entendimento é um precedente que serve para afastar a tributação sobre
incentivos fiscais do ICMS, crédito presumido do IPI e créditos do
Reintegra.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já têm decisões que vedam a
inclusão dos créditos aproveitados na base de cálculo do PIS e Cofins.
No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) o tema ainda é
controverso. Mas, segundo advogados tende a ser pacificado a partir
dessa decisão do STF.