Medida originalmente excepcional, o uso recorrente de arbitramento de lucro para apurar tributos pelo Fisco é alvo de controvérsias no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em vários casos, o Carf tem analisado a necessidade do arbitramento e determinado o reexame dos documentos apresentados pelas empresas. Esse entendimento foi usado, em novembro de 2012, na análise de recurso de uma exportadora de café do Espírito Santo contra a Fazenda Nacional. Segundo o relator, o advogado Maurício Pereira Faro, o arbitramento de lucro deve ser usado somente quando for demonstrada a impossibilidade de se confiar na escrituração do contribuinte ou a sua imprestabilidade para apurar o tributo devido.

Nesse processo, o Fisco cobrava o Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referentes aos quatro trimestres do ano de 2003, por causa da existência de receitas não contabilizadas, inconsistência entre os arquivos eletrônicos e os demais registros contábeis e falta de notas fiscais relativas à compra e venda de café.

De acordo com a fiscalização, o arbitramento de lucro foi necessário porque “a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas verificados pela fiscalização”. Já a exportadora impugnou o auto de infração, sob o argumento de que a omissão de poucas notas fiscais e de livro contábil não essencial não configuram requisitos necessários para autorizar o arbitramento do seu lucro. Alegou ainda ter apresentado documentos e extratos bancários, atendendo a todas as solicitações da fiscalização.

A companhia de café afirmou que somente uma pequena parcela da receita bruta foi questionada pela fiscalização, o que não justifica o método do arbitramento. Para ela, a apuração do tributo deveria ser feita a partir de “método eleito pela empresa, afastando eventuais deduções, se fosse o caso, nos termos do artigo 24, da Lei 9.249/95, c/c 42, da Lei 9.430/96". Em sua decisão sobre os apelos, a Fazenda afirmou que o arbitramento era cabível, já que havia contas bancárias em nome de terceiros e a escrituração não era confiável, o que impediria que se determinasse a efetiva movimentação financeira da empresa.

Para o conselheiro Maurício Faro, no entanto, “a afirmativa de que a simples existência de movimentação financeira em conta de terceiro já afastaria a possibilidade de real verificação da movimentação financeira tem aplicação genérica, não se aplicando ao caso dos autos onde a conta foi contabilizada e a receita foi oferecida à tributação”. Além disso, segundo o relator, a não retificação dos livros fiscais apontados pela fiscalização possibilitariam apenas a eventual sonegação de ICMS, o que está fora da competência federal. Por ser medida extrema, Faro afirmou que o arbitramento não se justificou nos autos e deu provimento ao recurso da exportadora.

Matemática questionável
Boa parte das contestações sobre o arbitramento de lucro tem origem em falhas na conduta dos auditores. Para o especialista Olavo Leite, sócio do escritório Fiad, Leite, Simões Corrêa Advogados, o procedimento exige a chance de contraditório do contribuinte. “Isso não acontece em todos os casos. Quando os documentos da empresa demonstram ao Fisco que a irregularidade pode ser individualizada e quantificada, o arbitramento é desnecessário, de acordo com a jurisprudência majoritária do Carf”, aponta. Mas se o contribuinte apresenta os extratos e livros contábeis após o prazo limite definido pela Fazenda, o arbitramento não é invalidado, conforme a Súmula 59 do Conselho.

Segundo o tributarista Fernando Scaff, o problema é que a imposição do valor de lucro é rotineiramente usada como penalidade pelo Fisco. “São comparadas empresas sem equivalência. Não é possível arbitrar o lucro de um restaurante pequeno a partir do faturamento de uma rede maior”, exemplifica. Não há orientações detalhadas de metodologias para arbitramento, porém é importante que o fiscal esclareça e justifique os parâmetros escolhidos. “É complicado estabelecer um padrão, pois a fixação desses valores se dá caso a caso. Seria interessante um trabalho mais demorado, em que o fiscal fosse à empresa várias vezes e conhecesse o tipo de atividade desenvolvida”, sugere.

A advogada e professora da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas Vanessa Canado concorda com a dificuldade para estabelecer uma recomendação genérica. “A previsão legal, na prática, não reduziria o grau de subjetividade. O que falta é vinculação entre o trabalho dos auditores com a jurisprudência fixada pelo Carf para as hipóteses de arbitramento”, observa. 

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