Quase dois meses após a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ter instituído os critérios para que a carta de fiança possa ser aceita como garantia em execuções fiscais ou parcelamentos administrativos, a Justiça se pronunciou favorável à aplicação da nova norma ao julgar o recurso de uma empresa. A desembargadora federal Consuelo Yoshida, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, negou o pedido para que tais critérios só fossem válidos para cartas de fiança emitidas após a publicação da nova norma. A decisão mantém as exigências da Portaria nº 644, de 1º de abril, da PGFN. Porém, em decisões anteriores à portaria, diversos magistrados são favoráveis aos contribuintes, afastando a aplicação das mesmas exigências que hoje constam da nova norma. Apesar de afirmar que a portaria inviabiliza o uso da carta de fiança junto à PGFN, a Federação Brasileira de Bancos (Febraban) diz que não vai ajuizar ação contra ela.

No caso julgado pelo TRF, a empresa executada ofereceu fiança bancária de R$ 450 mil, em janeiro de 2008, como garantia de débito fiscal em discussão, que foi aceita pela Justiça. No mesmo ano, a PGFN se manifestou discordando dos termos da fiança. Na prática, segundo o advogado da empresa, Eduardo Martinelli Carvalho, do escritório Lobo & De Rizzo Advogados, a procuradoria determinou que a carta fosse substituída por outra garantia ou que passasse a valer por prazo indeterminado. A empresa recorreu à Justiça mas, em dezembro, o juiz federal Marcelo Guerra Martins, da 9ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, determinou a substituição da garantia. Com a publicação da nova norma pela PGFN, a empresa percebeu que aquela seria uma chance de ajuizar outro recurso para tentar reverter a situação. Na ação, Carvalho pediu que o tribunal declarasse que a portaria foi elaborada sem base legal e que a PGFN deveria aceitar a carta de fiança. Se o tribunal entendesse que a portaria é legal, a empresa pediu que, ao menos, a portaria fosse aplicada comente às fianças oferecidas após a publicação da norma, o que não abrangeria a carta de fiança da empresa.

Apesar da negativa, o advogado diz estar confiante por haver jurisprudência favorável. "A portaria não tem força de lei", afirma. Há decisão de 1996, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, deste ano, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, em que o Judiciário declara que a instituição financeira fiadora tem o direito de exonerar-se da fiança a qualquer momento, ao contrário do critério da PGFN, que exige que a carta de fiança tenha prazo indeterminado. Antes da portaria, o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto Advogados, também já obteve, em execuções fiscais em trâmite nos tribunais da 1ª e da 3ª regiões, por exemplo, recursos favoráveis à manutenção da carta de fiança. "E acredito que essa tendência continuará por parte dos juízes", diz. "Afinal, a portaria não tem força de lei ", completa. Já o advogado Jorge Henrique Zaninetti, do TozziniFreire Advogados, afirma que há apenas uma ilegalidade da portaria que poderá ser, no futuro, questionada na Justiça. Ao contrário do que impõe a norma, Zaninetti defende que, mesmo quando já tenha sido proferida decisão judicial ordenando a penhora on-line de determinado valor de conta bancária do suposto devedor, é lícito ele pedir a substituição da penhora pela carta de fiança. "Basta demonstrar que a substituição se faz necessária para que a empresa possa continuar a funcionar", diz. A carta de fiança também é usada como garantia para suspender a exigibilidade da penhora de bens como máquinas e prédios essenciais para a empresa.

Empresas que têm débito fiscal em discussão e não podem ficar sem a certidão positiva de débito com efeito de negativa para participar de licitações usam muito a carta de fiança. No escritório Demarest e Almeida Advogados, uma empresa do setor químico que vive de licitações vai propor um mandado de segurança contra a PGFN porque lhe foi negada a renovação da certidão por causa de descumprimento da portaria. O advogado da banca Marcelo Annunziata explica que a execução fiscal contra a empresa já tramita há anos e a renovação, a cada seis meses, sempre foi tranquila. "Não sabíamos que a PGFN iria usar a portaria de forma retroativa", diz o advogado Saulo Roberto Polido, do mesmo escritório. No entanto, em março, o TRF da 3ª Região proferiu decisão contrária à renovação da certidão. O desembargador relator da 6ª Turma do tribunal, Lazarano Neto, decidiu que não havia garantia hábil para permitir a emissão da certidão pelo fato de a carta de fiança, no caso, não ter prazo indeterminado. Para Lazarano, se em qualquer momento o banco poderia se exonerar da fiança, o credor estaria sem garantia.

A PGFN afirma que as exigências da portaria são oficialmente válidas somente a partir da sua publicação. Mas se, enquanto a fiança for válida, houver descumprimento de um desses critérios, poderá ser determinada a substituição da garantia. "Por exemplo, se o banco que ofereceu a fiança torna-se inidôneo", diz o diretor de gestão da dívida da União, Paulo Ricardo Cardoso. Na renovação da certidão positiva, segundo o procurador, não devem ser verificadas as exigências da portaria. Cardoso explicou um dos motivos que levou a PGFN a expedir a portaria para oficializar seus critérios. Segundo ele, era comum ver empresas que obtinham a carta de fiança só para conseguir a certidão positiva com efeitos de negativa. Com o documento nas mãos, o contrato bancário era cancelado. Contra o argumento de que a nova norma da PGFN inviabiliza o uso da carta de fiança pelo contribuinte, o procurador alega que a carta fiança é apenas uma opção para o contribuinte. "Há outras alternativas como dinheiro" , afirma.

Para a Febraban, a exigência de prazo indeterminado para a carta de fiança inviabiliza seu uso na PGFN. A gerência geral jurídica da federação explicou ao Valor que os bancos não têm como avaliar um risco de crédito por tempo indeterminado. A Febraban entende ainda que as fianças emitidas antes da publicação da nova norma permanecerão válidas até o respectivo vencimento. Segundo especialistas, o preço das cartas de fiança ainda não subiu, mas os bancos vêm condicionando a emissão da carta a uma aplicação financeira de valor equivalente ao montante garantido. "O que, muitas vezes, é inviável", afirma a advogada Flávia Bortoluzzo, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial. Segundo Flávia, os clientes da banca estudam se ajuizarão ação judicial contra a norma.