Sobral e Palácio explicou que se obriga ao pagamento da referida demanda, independentemente da quantidade de energia efetivamente consumida nos estabelecimentos comerciais. Por isso, impetrou mandado de segurança contra o Estado, objetivando suspender a cobrança de ICMS relativa à parcela da reserva de potência. Alegou que, se a energia não foi consumida, não ocorreu o fato gerador do imposto.

Na contestação, o ente público sustentou que a compra e venda de energia se consuma com a respectiva saída da concessionária, configurando assim o fato gerador do ICMS, independentemente de ser utilizado ou não pelo cliente. Em função disso, defendeu ser lícita a arrecadação.

Em janeiro de 2010, a juíza da 9ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, Joriza Magalhães Pinheiro, determinou que a cobrança deve ser feita apenas sobre a energia efetivamente consumida. Além disso, ordenou a restituição dos valores cobrados a partir do ajuizamento da ação (ano de 2008), podendo ser efetuada a compensação tributária das quantias devolvidas.

Objetivando modificar a sentença, o Estado interpôs apelação (nº 0022967-19.2008.8.06.0001) no TJCE. Argumentou que a empresa não tem legitimidade para propor a ação e pleiteou a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Ao julgar o caso nessa segunda-feira (21/01), monocraticamente, o desembargador Francisco Suenon Bastos Mota destacou ser o consumidor parte legítima, pois é afetado diretamente pelo “embuste do ICMS em sua conta de energia, razão pela qual lhe assiste o direito de discutir a base de cálculo sobre a qual incide a exação”.

A decisão está amparada pela Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que diz: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia correspondente à demanda efetivamente utilizada”.

O magistrado ressaltou que o Poder Judiciário não pode determinar a compensação do tributo por meio de mandado de segurança, contudo, poderá declarar o direito do contribuinte de requerer a compensação tributária pela via adequada.