A Instrução Normativa (IN RFB) nº 900, de 2008, que regulamenta a
restituição de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e
de receitas arrecadadas via Darf ou GPS, impõe pesadas multas ao
contribuinte que pleitear indevidamente a devolução de valores
recolhidos aos cofres públicos.
As multas isoladas por compensação indevida, permeadas por fraudes ou
consideradas não declaradas, advêm desde 2003, nos termos da Lei nº
10.833 daquele ano. Mas as multas isoladas por pedido de ressarcimento
tido como indevido ou de compensação não homologada, sem apuração de
fraude, foram introduzidas pela Lei nº 12.249, de 2010, e regulamentadas
pelas alterações implementadas na IN RFB nº 900/2008.
Assim, atualmente, o contribuinte que buscar o ressarcimento ou a
compensação embasado em crédito indevido, sem apuração de fraude, será
apenado com multa de 50% sobre o valor do crédito.
Em que pese todo o rigorismo na imposição de sanção por pedido de
ressarcimento ou compensação realizado incorretamente, os contribuintes
do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sujeitos ao regime não
cumulativo dificilmente conseguem passar de uma revisão fiscal sem
constatar que existem valores recolhidos indevidamente, estando,
portanto, fadados a pleitear a sua restituição.
Isso porque as leis instituidoras do regime não cumulativo
introduziram conceitos abstratos com relação aos créditos a serem
utilizados, implicando em uma multiplicidade de custos e despesas que
podem gerar créditos de PIS e Cofins.
A regra geral determina que os bens e serviços adquiridos como
insumos e que sofreram a incidência do PIS e da Cofins na etapa anterior
e que gerarão receita sujeita a essas contribuições devem gerar
crédito, reduzindo o valor a ser recolhido.
A aplicação da multa isolada viola o princípio da razoabilidade
Mas fato é que ao longo dos anos, a Receita Federal editou instruções
normativas e publicou respostas às consultas e soluções de divergência
que restringiram o alcance do conceito de insumos geradores de tais
créditos. Contudo, é sabido que o Ministério da Fazenda não tem posição
uniforme quanto aos créditos passivos de utilização na sistemática não
cumulativa do PIS e da Cofins.
Os agentes fiscais entendem que o conceito de insumo, para esse fim,
se aproxima daquele utilizado para apuração de créditos de Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI), consubstanciando-se, somente, em
matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem e
outros bens que sofram alteração no processo de industrialização; ou
seja, para a Receita, "são os bens e os serviços aplicados diretamente
no respectivo serviço prestado".
Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão do
Ministério da Fazenda, em julgamento no fim de 2010, afirmou que insumo é
qualquer custo ou despesa necessário à atividade da empresa - critério
aplicado no cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ); após o
que, muitos contribuintes passaram a aproveitar custos e despesas antes
desprezados na apuração da base de cálculo das contribuições.
Por sua vez, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão julgador de
última instância do Carf, em julgamento ocorrido no fim de 2011,
determinou que o conceito de insumo não se assemelha ao do IPI (muito
restritivo) e tampouco ao do IRPJ (muito amplo). É um conceito próprio,
baseado na essencialidade e necessidade do caso concreto, de cada
contribuinte, seja no desenvolvimento da prestação de serviços ou na
fabricação de bens.
Essa posição da Câmara Superior de Recursos Fiscais, embora mais
favorável aos contribuintes do que a posição da Receita Federal, cria
uma incerteza jurídica, trazendo a solução da controvérsia para o âmbito
da individualidade; e, gera valores recolhidos indevidamente pelos
contribuintes que adotaram, anteriormente, o entendimento do Fisco.
Nesse cenário, e considerando que o pedido de ressarcimento ou a
declaração de compensação serão analisados por um fiscal que tem o dever
funcional de levar em conta as determinações normativas, são inúmeros
os casos de aplicação da multa isolada.
Diante da controvérsia e das sanções aplicadas, muitas empresas têm
se socorrido do Poder Judiciário, seja para obter uma decisão
declaratória do conceito de insumo aplicável a sua atividade, seja para
afastar a aplicação das pesadas multas.
A aplicação da multa isolada por tentativa de restituição baseada em
crédito considerado indevido, nesse ambiente de insegurança jurídica,
aonde são encontradas diversas posições de entes ligados à administração
pública e até mesmo do Carf no que se refere aos créditos que podem ser
aproveitados na apuração do PIS e da Cofins, equipara o contribuinte
que cometeu mero equívoco àquele que age com dolo, simulação ou fraude
na tentativa de burlar o Fisco e viola o princípio da razoabilidade, por
apenar rigorosamente aquele que comete um simples equívoco na
elaboração de procedimento formal.
Fabiana de Almeida Chagas é especialista em direito tributário e sócia do Glézio Rocha Advogados.
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