Supremo nega pedido da Claro para crédito de ICMSCrédito
decorrente do ICMS não é cumulativo. Esse foi o entendimento aplicado
pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário,
da operadora de telefonia móvel Claro. Ela buscava ver declarada a
inexigibilidade do estorno do crédito de ICMS relativo à venda de
mercadorias por preço inferior ao da aquisição. A decisão foi tomada na
tarde desta quinta-feira (9/12). Em seu voto,
o relator do processo, ministro Marco Aurélio, revelou que o
dispositivo da lei fluminense determina que "o contribuinte efetuará o
estorno do imposto creditado, sempre que o serviço tomado ou a
mercadoria entrada no estabelecimento, quando por qualquer motivo a
mercadoria for alienada por importância inferior ao valor que serviu de
base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, será
obrigatória a anulação do crédito, correspondente à diferença entre o
valor citado e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva". A
norma leva em conta o fato de a razão do creditamento estar definida na
própria Constituição Federal. A lei, prosseguiu o relator, que visa na
sucessividade de negócios jurídicos com a mesma mercadoria a evitar o
tributo em cascata: a cumulatividade, explicou o ministro. "O
direito ao crédito pressupõe operações subsequentes em que, no tocante
ao mesmo produto, ter-se-á tributo superior ao recolhido anteriormente.
Por isso que no tocante ao ICMS a Carta preceitua, no artigo 155, inciso
II, a incidência sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações
se iniciem no exterior", ponderou Marco Aurélio. Para atender ao
princípio da não-cumulatividade, o inciso I do parágrafo 2º, revela que o
tributo "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços
com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo
Distrito Federal". A lei local, ao prever manutenção do crédito
na extensão do débito final, atendeu à finalidade pretendida pelo texto
constitucional: evitar a cobrança cumulativa. "O acolhimento do que que é
pretendido pela empresa acabaria, mantido o creditamento total, por
implicar a diminuição do tributo quanto ao primeiro negócio jurídico —
aquele atinente à entrada", disse. Além disso, "o Estado, além de,
em sadia política fiscal e social, não alcançar valor que normalmente
seria devido, passaria, em última análise, ater ônus, logrando o
contribuinte uma vantagem em verdadeira substituição ao sujeito ativo do
tributo. Ao que tudo indica, em razão de vantagem indireta — celebração
de contrato de prestação de serviços de telefonia com cláusula de
fidelização —, a recorrente efetua a venda subsidiada de aparelhos de
telefones celulares. Como, então, ante a diferença, alcançar
creditamento total", concluiu o ministro ao votar pelo desprovimento do
recurso. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator. Venda de celulares
De acordo com os autos, o recurso foi ajuizado na Corte contra
decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que negou Mandado de
Segurança impetrado pela empresa com o objetivo de ver declarada a
inexigibilidade do estorno do crédito de ICMS. A decisão do TJ afirmou
tratar-se de “hipótese na qual o contribuinte de direito do imposto
recolhido é o distribuidor ou produtor da mercadoria, e o contribuinte
de fato, o consumidor final”, motivo pelo qual “o crédito não pode ser
atribuído à intermediária, sob pena de enriquecimento sem causa”. Para
a Claro, o parágrafo 1º do artigo 37 da Lei Estadual 2.657, de 26 de
dezembro de 1996, entra em confronto com a regra do inciso I do
parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, ao determinar o
estorno — "vale dizer, a anulação — do imposto creditado, quando por
qualquer motivo a mercadoria for alienada por importância inferior ao
valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua
entrada”. De acordo com o advogado da empresa, o pano de fundo da
questão diz respeito ao fato de a Claro vender aparelhos telefônicos
por preços inferiores aos custos de entrada, uma vez que o interesse
final da Claro é o consumo de seu serviço principal, a telecomunicação.
Com informações da Assessoria de Imprensa do STF. RE 437.006
http://www.conjur.com.br/2010-dez-10/marco-aurelio-nega-pedido-claro-ficar-credito-icms
10/12/2010 |