Não é o esperado e tampouco o desejado pelas partes no momento da assinatura do contrato. Contudo, não se pode descartar a hipótese de que, no curso do cumprimento do ajuste, uma delas torne-se insolvente e tenha a sua falência declarada.

Especialmente intrigante a conjectura em que, em virtude de uma convenção de arbitragem, estejam as partes em meio a um procedimento arbitral, quando uma delas tenha a sua quebra decretada.

Poder-se-ia suscitar, com arrimo no artigo 1º da Lei nº 9.307, de 1996 - que dispõe sobre a arbitragem - que, tendo a falida perdido a disponibilidade dos seus bens, dever-se-ia extinguir o procedimento arbitral e discutir a questão no Juízo Falimentar, nos termos do artigo 25 da aludida norma e do artigo 76 da Lei de Falências.

Mas não é isso que deverá ocorrer. Na realidade, o processo arbitral deverá ter regular prosseguimento, conforme determina o parágrafo 1º, do artigo 6º da Lei nº 11.101/05, para que seja apurada a existência de eventual obrigação relativa a direitos patrimoniais da falida.

A arbitragem deve ter prosseguimento, conforme a Lei de Falências

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), a esse respeito, vem decidindo que "não há qualquer óbice ao prosseguimento de procedimento arbitral derivado de cláusula compromissória válida e eficazmente pactuada, em virtude de superveniente decreto de falência de uma das partes, que não implica na perda retroativa da capacidade da empresa contratante, que é sucedida pela massa falida, representada pelo administrador judicial, cabendo ao Tribunal Arbitral a apreciação da questão, imprimindo regular processamento à demanda arbitral, sob a égide da Lei nº 9.307/96" (Agravo de Instrumento nº 531.020-4/3-00, Relator Desembargador Pereira Calças).

É estreme de dúvidas que, após ter a sua falência decretada, "o devedor perde o direito de administrar seus bens ou deles dispor, na dicção expressa do artigo 103 da Lei nº 11.101, de 2005. No entanto, disso não resulta que a indisponibilidade dos bens, interesses e direitos envolvidos no processo de falência, acarrete a aplicação do artigo 25 da Lei nº 9.307, de 1996, à convenção de arbitragem anteriormente pactuada, eis que, caberá à massa falida, representada pelo administrador judicial, praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, consoante prevê o artigo 22 inciso III, alínea l, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências" (Agravo de Instrumento nº 531.020-4/3-00, Relator Desembargador Pereira Calças).

Por conseguinte, se à época da assinatura da convenção e do termo de arbitragem as partes tinham plena capacidade jurídica, bem como a faculdade de dispor dos bens que são objeto do procedimento arbitral, não pode ele ser obstado pela decretação da falência de um dos contendedores. Ou seja, "a superveniência da massa falida não impede a aplicação da Lei nº 9.307/96, prosseguindo-se o processo de arbitragem com a participação do administrador judicial" (TJ/SP, Embargos de Declaração nº 644.204-4/4-01, Relator Desembargador Maia da Cunha).

E não se diga que o suposto fato do Ministério Público dever participar dos procedimentos em que figura a massa falida importaria na extinção do processo arbitral. Isso porque o artigo 4º da Lei nº 11.101, que impunha a intervenção ministerial em demandas propostas em face da massa falida, foi vetado e, dessa forma, ela somente se faz necessária (judicial ou extrajudicialmente) em casos excepcionais, em que houver interesse público - que, aliás, são incompatíveis com o procedimento arbitral.

Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), "se o interesse público primário, via de regra, está presente em todos os processos de falência, tornando indispensável a atuação do representante do Ministério Público, o mesmo não se pode dizer de todas as demais ações em que figurar a massa falida, seja como autora, seja como ré, porquanto, em boa parte das vezes, apenas se discutirão meros interesses econômicos dos credores..." (EDcl no REsp nº 235.679 - SP, Rel. Min. Castro Meira). Por isso, de modo geral, o litígio que é objeto do processo arbitral, mesmo na ventilada hipótese de quebra de um de seus litigantes, não reclama a intervenção do Ministério Público.

Em suma, a decretação da falência de uma das partes, no curso de um processo arbitral, não gera, em regra, a extinção ou a suspensão desse procedimento, que deverá ter regular prosseguimento, até o seu deslinde.

Se apurado crédito contra o falido, aí sim deverá a parte interessada comunicá-lo ao Juízo da Falência, para que concorra com os demais credores, segundo as regras impostas pela Lei nº 11.101, de 2005.

Wilson de Toledo Silva Junior é sócio do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados e especialista em arbitragem e contencioso