Não cabe cobrança de diferença de ICMS na aquisição de insumos de outros estados por empresas da construção civil
A Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) decidiu que o estado de Pernambuco não pode cobrar da
Construtora OAS Ltda. a diferença das alíquotas interestaduais e
internas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
relativa à aquisição de materiais em outras unidades da federação, para
utilização como insumos na construção civil em obra realizada no estado.
A empresa impetrou mandado de segurança contra a cobrança
praticada pela Secretaria de Fazenda de Pernambuco, alegando ofensa a
seu direito líquido e certo de não recolher diferença de alíquotas de
ICMS na aquisição de insumos. A construtora fundamentou o pedido na sua
condição de empresa contribuinte de ISS, e não de ICMS. A defesa alegou
ainda não estar adquirindo os materiais para comercialização, e sim para
utilização em sua atividade fim – os chamados insumos.
O
Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), por maioria de votos, negou o
pedido. Mencionou que não desconhece a jurisprudência pacífica do STJ no
sentido de que as empresas de construção civil que adquirem materiais
para empregá-los como insumos, e não para comercializá-los, não são
contribuintes do ICMS, mas apenas do ISS. Entretanto, não teria sido
apresentada cópia do contrato social ou outro documento hábil que
provasse que a empresa não promove circulação de mercadorias.
A
construtora alegou que a ausência do contrato social não corresponderia a
uma falha na produção de provas, mas sim a uma irregularidade
processual, já que o contrato social ou estatuto da pessoa jurídica
deveria acompanhar a procuração dos seus advogados, e a prova do
legítimo mandato é necessária à constituição e ao desenvolvimento válido
e regular do processo.
A defesa entendeu que o mandado de
segurança possuía, então, uma irregularidade processual. Dessa forma,
deveria ter sido observado o artigo 13 do Código de Processo Civil
(CPC), o qual assevera que, verificando incapacidade processual ou
irregularidade de representação das partes, o juiz deve assinalar prazo
para que seja sanado o defeito, o que não teria ocorrido no caso.
O
relator do recurso em mandado de segurança, ministro Luiz Fux,
mencionou em seu voto diversos precedentes do STJ no sentido de que a
incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente
da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da
empresa ensejam a suspensão do processo para que seja concedido prazo
para a parte solucionar o defeito, conforme previsto no artigo 13 do
CPC.
O ministro também mencionou o entendimento consolidado pela
Primeira Seção do Tribunal segundo o qual as empresas de construção
civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua
atividade fim, não são contribuintes do ICMS, não podendo ser compelidas
ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado
destinatário.
A Primeira Turma acompanhou o voto do relator
para, reformando o acórdão estadual, determinar que o estado de
Pernambuco abstenha-se de exigir o recolhimento de diferencial de
alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos
para utilização na atividade fim da Construtora OAS.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100018
01/12/2010 |