Hospitais do Rio perdem batalha tributária por erro em mandado de segurança
A teoria da encampação não pode ser aplicada
se o mandado de segurança, ao errar na indicação da autoridade coatora,
altera a competência do órgão judicial encarregado de analisar o caso.
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) frustrou um recurso do Sindicato dos Hospitais e
Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Região Sul Fluminense
(Sindhsul) que pretendia afastar a cobrança de ICMS sobre energia
elétrica reservada e não consumida.
Como os hospitais não podem
ter o fornecimento de eletricidade interrompido, o sindicato havia
assinado contrato de reserva de potência com a empresa Light,
assegurando assim uma reserva de energia para ser disponibilizada pela
concessionária sempre que necessário. O conflito surgiu porque, segundo o
sindicato, a fazenda estadual exige o ICMS sobre o total da energia
contratada, incluindo a parte que não é efetivamente consumida.
O
Sindhsul ingressou no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) com
mandado de segurança, apontando como autoridade coatora o secretário
estadual da Fazenda e pleiteando que ele se abstivesse de cobrar o
imposto sobre a energia não consumida pelos hospitais. Pretendia, ainda,
ver reconhecido o direito ao aproveitamento dos valores que teriam sido
pagos indevidamente nos anos anteriores.
O mandado de segurança
foi negado porque esse instrumento jurídico não admite instrução
probatória e o TJRJ entendeu que o caso exigiria a realização de perícia
técnica. O Sindhsul recorreu ao STJ. O estado do Rio, ao contestar o
recurso, disse que o secretário da Fazenda não era parte legítima para
figurar como autoridade coatora.
Segundo os procuradores do
estado, “os valores estão sendo cobrados no âmbito de uma relação
jurídica própria, de direito privado, entre a fornecedora de energia
elétrica e o consumidor”. Mesmo assim, o estado do Rio sustentou a
legalidade da cobrança do ICMS.
Ao analisar o recurso do
Sindhsul, o relator, ministro Luiz Fux, entendeu que o secretário da
Fazenda não tinha mesmo legitimidade para responder como autoridade
coatora. Como o sindicato pretendia que o estado se abstivesse da
cobrança do ICMS, o relator considerou que o mandado de segurança
deveria ter sido impetrado contra o servidor da fazenda estadual
responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição de certidões de
regularidade fiscal.
A teoria da encampação permite que um
mandado de segurança seja julgado quando a parte impetrante não indica
corretamente a autoridade responsável pelo ato impugnado, mas exige
algumas condições para isso. Uma das condições é a existência de vínculo
hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que deveria
sê-lo. Outra é que a pessoa apontada indevidamente, ao prestar
informações no processo, tenha defendido o mérito do ato impugnado.
Essas duas condições estavam presentes no caso do Sindhsul.
No
entanto, o ministro Luiz Fux destacou que, para a aplicação da teoria da
encampação, a substituição da autoridade coatora não pode implicar
mudança na competência judicial para julgamento do processo. No caso, o
mandado de segurança foi impetrado no TJRJ porque os secretários de
estado têm foro privilegiado, respondendo com seus atos perante os
tribunais de Justiça estaduais. Caso fosse dirigido contra ato de
servidor subalterno na hierarquia da administração tributária, o mandado
de segurança teria que ser impetrado na primeira instância.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
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29/11/2010 |