Corte constitucional alemã é formada pelo Legislativo

Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

A tradição constitucional alemã contempla várias concepções relativas à natureza e ao alcance de lei fundamental. O realismo revolucionário de Ferdinand Lassalle suscitava imagem de constituição folha de papel, invocando que de nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder (LASSALLE, s.d., p. 110). Max Weber, embora por outras razões e em outro contexto, a propósito do constitucionalismo russo de 1905, falava de um pseudoconstitucionalismo, isto é, de inadequação entre texto legal e realidade circunstancial (cf. WEBER, 2005, p. 113). Hans Kelsen insistia em uma Grundnurm, norma básica, pressuposto sobre o qual se fundamenta a validade objetiva de determinada regra, norma posta, que radicaria em norma suposta, de matiz ontológico kantiano (cf. KELSEN, 2004).

Konrad Hesse impugnou as premissas de Lassalle, defendendo a percepção de força verdadeiramente normativa do texto constitucional (Die Normative Kraft der Verfassung), embora, bem entendido, vinculando-se a constituição jurídica à realidade histórica, esta última condicionando o direito vivo e pragmático àquela primeira (cf. HESSE, 1991, p. 24). Reporta-se à ciência de Clio como instrumental interpretativo (cf. SAVIGNY, 2001, p. 8). Cogita-se também de um decisionismo, calcado na pergunta quem decide, indicativo da crise da democracia parlamentar clássica (cf. SCHMITT, 1985), opondo amigos e inimigos no âmago do conceito do político (cf. SCHMITT, 1996), fracionando a vida constitucional em planisférios de legalidade e de legitimidade (cf. SCHMITT, 2004), imputando-se a seu teórico ligações com o nazismo (cf. PISIER, 2004, p. 505). Para Carl Schmitt, soberano é quem decide sobre o estado de exceção (cf. SCHMITT, 1992, p. 14).

É também da teoria constitucional alemã a percepção de hermenêutica constitucional populista, outorgada a sociedade aberta de intérpretes da constituição, dada a miríade de participantes no processo de interpretação constitucional (cf. HÄBERLE, 2002, p. 19), entendimento também alcançado por setor avançado do constitucionalismo norte-americano, embora de modo mais radical (cf. TUSHNET, 1999, p. 6). O constitucionalismo alemão ocupou-se ainda de supostas inconstitucionalidades de normas constitucionais (cf. BACHOF, 1994), antinomia aparentemente absoluta, e de recorrente referência na pragmática dos tribunais superiores mais afeitos a questões constitucionais de cunho analítico. Tendência mais contemporânea remete-nos a apreensão realista do texto da norma, que em direito constitucional plasma dado de entrada mais importante do processo de concretização, ao lado do caso juridicamente decidendo (MÜLLER, 2005, p. 160).

O constitucionalismo alemão é historicamente imbricado em contexto etno-cultural que radica em Johann Gottfried Herder, que não disfarçava aversão pelo cosmopolitismo de fonte francesa que vicejava nas cortes alemãs no tempo de Frederico II; Herder é defensor ardoroso da exaltação tácita das virtudes particulares de um povo alemão considerado primitivo (cf. HERMET, 1996, p. 117). A época de Bismarck materializou o pan-germanismo, de modo superlativo, e de forma conservadora (cf. KENT, 1982, p. 9). O revanchismo francês decorrente da guerra franco-prussiana impulsionou o primeiro grande conflito mundial (cf. JOLL, 1990, p. 196). A constituição da República de Weimar, documento normativo que emergiu de uma Alemanha humilhada, contemplou direitos sociais e trabalhistas, indicando precocemente a polarização ideológica que marcaria o expurgo de Rosa Luxemburgo e o desenvolvimento do nazismo. Triunfou transitoriamente este último, que acentuou absurdamente as tendências centralizadoras que já se verificavam no texto weimariano (cf. DAVID, 1991, p. 69). E a propósito da experiência da Constituição de Weimar, e da proliferação de direitos sociais, há estudo que aponta que a atual constituição alemã não incorporou nenhum ordenamento sistemático dos direitos sociais da “segunda geração” (dos trabalhadores, educação, saúde, assistência, etc.), fato que se deve às más experiências com a Carta anterior de Weimar (KRELL, 2002, p. 45).

O Reich dos 1000 anos não passou de 12, e o pesadelo nazista deixou com sua débâcle uma ruptura na política internacional (cf. SHIRER, 1960), que ainda precisou de meio século para se rearticular. Há notícias de formalismo absoluto, ao longo dos anos dos campos de concentração (cf. MÜLLER, 1991), quando se consolidou princípio indicativo de hermenêutica decorrente da vontade do chefe, o Füherprinzip. Com o término da guerra viveu-se época de transição, marcada pela ocupação dos exércitos aliados, e pela reelaboração de conceitos constitucionais, que serão plasmados no texto original de 1949, do qual passo a tratar agora.

A Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) é de 23 de maio de 1949 e tem sido recorrentemente emendada, especialmente em virtude do processo de reunificação, que se consolidou após a queda do Muro de Berlim. O preâmbulo (Präambel) faz referência de que o Povo Alemão (das Deutsche Volk) exercendo poder constituinte adota Lei Fundamental, e o faz consciente de sua responsabilidade perante Deus e os homens, bem como animado pela vontade de servir à promoção da paz no mundo, e ainda, em igualdade de condições com os demais países membros de uma Europa unida.

Há seção inicial indicativa de direitos fundamentais (Die Grundrechte). Orienta-se para a proteção da dignidade da pessoa humana e para a obrigatoriedade do respeito aos direitos fundamentais pelo Poder Público (Mennschenwürde, Grundrechsbindung der staatlichen Gewalt). Indica-se que a dignidade da pessoa humana é inviolável (Die Würde des Menschen ist unantasbar) e que toda a autoridade pública terá o dever de respeitá-la e de protegê-la. Há artigo que indica parâmetros para liberdade de ação, liberdade da pessoa e direito à vida (Handlungsfreiheit, Freiheit der Person) e que fixa que toda pessoa terá direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, na medida em que não violar os direitos de outrem e não infringir a ordem constitucional ou a lei moral. Determina-se que toda pessoa terá direito à vida e à integridade física. Especifica-se que a liberdade da pessoa será inviolável.

Concebe-se que todos são iguais perante a lei (Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich) e que homens e mulheres terão os mesmos direitos. Outorga-se ao Estado o dever de promover a igualdade entre os sexos, agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Veda-se qualquer medida discriminatória, na medida em que ninguém poderá ser prejudicado ou privilegiado em razão de sexo, ascendência, raça, língua, pátria e procedência, crença, convicções religiosas ou políticas. E ainda, ninguém poderá ser prejudicado em razão de deficiência. Indica-se a inviolabilidade de crença (Die Freiheit des Glaubens), de consciência e de convicção religiosa ou filosófica. Garante-se o livre exercício da religião. Dispõe-se também que ninguém poderá ser obrigado, contra a sua consciência, ao serviço militar envolvendo o uso de armas.

O texto constitucional alemão consagra a liberdade de opinião, de informação e de imprensa, estendendo-se a proteção à liberdade de expressão artística e científica. Indicou-se que a liberdade de ensino não isentará ninguém da fidelidade à Constituição. Há dispositivo sobre casamento e família (Ehe und Familie), indicando-se proteção do Estado. Invoca-se que a manutenção e a educação dos filhos constituirão um direito natural e um dever inalienável dos pais. Determina-se que os filhos só poderão ser separados da família, contra a vontade dos seus responsáveis, em virtude de lei, quando estes falharem no cumprimento do seu dever ou quando aqueles estiverem ameaçados de abandono por outras circunstâncias.