A possibilidade de restituição do ICMS
para empresas incluídas no regime de substituição tributária, uma das maiores
disputas em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF), será julgada em
repercussão geral - "filtro" que suspende o trâmite de processos com o mesmo
tema até decisão final da corte. O recurso a ser analisado pelo Supremo foi
proposto por uma empresa do ramo petrolífero contra o Estado de Minas Gerais,
pelo qual contesta os valores do imposto pagos a maior no regime de substituição
tributária. Apesar de já estar em curso no Supremo a análise de uma ação direta
de inconstitucionalidade (Adin) sobre a questão, envolvendo o Estado de São
Paulo, a repercussão dada ao recurso deve fazer com que o julgamento do assunto
comece do zero novamente, agora com outra composição da corte. No caso da Adin,
o placar está empatado em cinco a cinco, numa disputa avaliada em pelo menos R$
2 bilhões, somente para o Estado de São Paulo.
O sistema da substituição tributária
foi incluído no artigo 150 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº
3, de 1993. Por meio desse método, um representante da cadeia produtiva recolhe
antecipadamente o ICMS pelos demais e o cálculo do imposto se baseia em um valor
de venda pré-estipulado (presumido). O regime foi analisado pela primeira vez
pelo Supremo em maio de 2002 em uma Adin contra o Estado de Alagoas. Naquela
ocasião, a corte entendeu que os Estados não eram obrigados a devolver aos
contribuintes o ICMS cobrado a mais em razão da diferença entre o preço real da
venda e do valor presumido da mercadoria. O Supremo voltou a avaliar o tema, em
2003, em duas Adins envolvendo os Estados de São Paulo e de Pernambuco. No
julgamento, estão em jogo leis dos únicos Estados que permitem o pagamento da
diferença entre o preço presumido arbitrado pelo Estado e o da venda efetiva
seja devolvido. Neste caso, a devolução pode ocorrer para as empresas - caso o
preço real de venda seja menor que o presumido -, ou para os Estados, caso o
preço de venda seja maior.
O julgamento das Adins - julgadas
conjuntamente - aguarda-se apenas um voto de desempate do ministro Carlos
Britto, mas, ao que tudo indica, o recurso do Estado de Minas deve ir ao pleno
do Supremo antes que isso ocorra. Segundo o ministro Ricardo Lewandowski,
relator do recurso e que requisitou a repercussão geral, tem feito parte da
estratégia do Supremo privilegiar o julgamento, em plenário, de recursos com
repercussão geral - em razão do sobrestamento dos outros processos nas
instâncias inferiores - do que as Adins.
Segundo o ministro Lewandowski, o mais
provável é que se inicie a votação novamente no recurso proveniente de Minas
Gerais, e seria impossível ter duas decisões conflitantes sobre a questão na
corte. "É possível que exista um pedido de vista do ministro Britto para que o
recurso seja julgado junto com a Adin e se alcance maior congruência", diz o
ministro Lewandowski. Na opinião da advogada Juliana Cavalcanti de Melo, do
escritório Mattos Filho Advogados, recomeçar o julgamento no recurso proveniente
de Minas pode ser mais vantajoso ao contribuinte, pois dois votos dados a favor
do Estado de São Paulo - dos ex-ministros Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim -
terão a chance de serem revertidos. Segundo Juliana, não pode existir um leitura
simplesmente literal do artigo constitucional. "Em casos de ocorrência a menor,
deve haver a restituição", diz Juliana.
Ao contrário dos Estados de São Paulo
e Pernambuco, em Minas Gerais nunca houve uma lei permitindo a restituição de
impostos pagos a mais na substituição tributária. De acordo com o advogado
Rogério Andrade Miranda, do Andrade Miranda Advogados, que defende a empresa do
setor de petróleo, outra diferença entre o recurso e a Adin é que o primeiro
questiona os critérios adotados pelo Estado para determinar o valor médio de
mercado dos produtos. Segundo Miranda, 93% dos produtos de Minas estão sujeitos
à substituição. A procuradora do Estado de Minas Gerais, Vanessa Saraiva de
Abreu, responsável pela defesa no Supremo, afirma que o Estado apenas cumpriu
estritamente a previsão Constitucional. "As tabelas dos preços não são feitas de
forma unilateral pelo Estado", afirma Vanessa. Segundo ela, desde que foi dada a
repercussão geral no caso mineiro, outros Estados tentaram ingressar no processo
como amicus curiae - parte interessada. Por essa razão, a defesa deve ser feita
de forma conjunta.